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2 de Abril de 2020

Tributação da Tecnologia Streaming e a (In)Constitucionalidade em sua Instituição

Gabriel Tavares, Advogado
Publicado por Gabriel Tavares
há 2 meses

Gabriel Araújo Tavares Freire

RESUMO: Este artigo tem como objetivo abordar um tema polêmico e que é o centro de uma guerra fiscal: a tecnologia streaming. Havendo indecisão quanto a conceitos, competência e qual tributo deve incidir, nasceram a Lei Complementar nº 157/16 e o Convênio ICMS nº 106/2017. A primeira entende que há incidência do ISS sobre a matéria; o segundo prevê que o ICMS é o correto tributo para o caso. Assim, em análise breve, buscar-se-á responder todas as problemáticas elencadas.

PALAVRAS-CHAVE: Tecnologia Streaming. Guerra Fiscal. Competência Tributária. ISS. ICMS.

SUMÁRIO: Introdução. 1 A Ascensão da Tecnologia Streaming. 2 Análise dos Conceitos Constitucionais de Serviço e Mercadoria sob o aspecto jurídico e econômico. 3 Violação ao Princípio Federativo: Bitributação dos Entes Federativos a partir da Lei Complementar nº 157/16 e do Convênio ICMS nº 106/2017. 4 Regulamentação da Matéria por Emenda Constitucional. Conclusão. Referências.

Introdução

Os seres humanos, desde os tempos primevos até revoluções industriais e tecnológicas sempre buscaram formas de atender as mais variadas necessidades, mudando aspectos sociais e estruturais. E um dos maiores eventos da história da humanidade teve início na década de 1960, quando da criação da internet. Com o advento deste fenômeno, desde então a forma de interação interpessoal sofreu profundas mudanças, assim como toda a conjuntura sociocultural.

Obviamente, o Direito, ciência voltada para os fatos sociais, deve seguir de perto os passos contínuos que o ramo da tecnologia dá, a fim de que se garanta uma possibilidade de adequação com a realidade apresentada. Entretanto, no atual cenário, as interações sociais são extremamente maleáveis, fazendo com que seja árdua a tarefa do sistema jurídico em gerir tais situações. Nesta senda, faz-se de suma importância estudar como novas tecnologias repercutem na sociedade, com o fito de estabelecer uma adequada roupagem jurídica no ordenamento pátrio.

Naturalmente, um dos assuntos que vem ganhando destaque na atual conjuntura é a tributação referente ao comércio eletrônico, especialmente quanto à tecnologia streaming.

Cada vez mais se mostrando como tendência mundial no ramo do entretenimento, impactou de forma severa a indústria televisa e fonográfica, ganhando o status de “mina de ouro” entre os entes tributantes. Todavia, há uma imensa dificuldade em conceituar o que seria o streaming e, por consequência, apontar qual tributo deve incidir. Há, ainda, falta de consenso em determinar qual ente deve deter competência para a possível instituição do tributo.

Todos os desencontros apresentados geraram uma verdadeira guerra fiscal entre estados e municípios quanto à tributação da tecnologia em comento. Válido salientar que alguns municípios do país já tributam o streaming, por meio da Lei Complementar nº 157/16, considerando-o como uma obrigação de fazer, portanto uma prestação de serviço, devendo incidir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Noutra banda, o Convênio ICMS nº 106/2017, apontou a tecnologia de streaming como “mercadoria”, e assim, fazendo jus à tributação através do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), sendo a competência tributária dos estados.

Apresentado este complexo cenário, há uma preocupação com uma bitributação que parece ser iminente. Dessa forma, este trabalho tem como objetivo pontuar breves considerações relacionadas à tecnologia streaming, bem como todo o imbróglio que a cerca, através de pesquisas doutrinárias e legislativas, tudo sobre a ótica do Princípio Federativo.

1 - Histórico e Ascensão Do Streaming

De início, válido comentar que o streaming é uma tecnologia criada nos Estados Unidos na década de 1990, e consiste em transmitir sons e imagens de forma instantânea, através de conexão via internet. Pode ser dividida em duas categorias: streaming on demand e live streaming. O primeiro é o caso da Netflix ou Spotify, por exemplo, e consiste no pagamento mensal de determinada quantia em troca de séries, filmes, músicas, entre outras opções. Em contraposição, o live streaming se dá pela transmissão ao vivo de determinado conteúdo acessado.

O consumo da tecnologia streaming tem aumentado significativamente, dadas as retrações já mencionadas no setor fonográfico, bem como na indústria televisiva. Dados da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) demonstram que o número de assinantes na TV paga caiu em 3,03% no ano de 2018, sendo esse o quarto ano seguido de queda no número de assinantes.

Verifica-se uma tendência de substituição das transações comerciais físicas pelas realizadas por meio virtual, seja pelo conforto do consumidor de ter acesso ao serviço com tamanha facilidade, seja por da mesma forma as empresas não precisarem mais ter a preocupação de se deslocar até o local do contratante para implementar o objeto contratado, uma vez que tudo se dá virtualmente, sendo o negócio realizado e efetivado de plano.

Ademais, justamente por essa situação narrada, havendo a finalidade das empresas em lucrar, faz-se necessária a tributação devida.

2 - Violação ao Princípio Federativo: Bitributação dos Entes Federativos a partir da Lei Complementar nº 157/16 e do Convênio ICMS nº 106/2017.

Nesta toada, em 2016, no âmbito de competência dos Municípios e Distrito Federal, surgiu a Lei Complementar 157, que em seu item 1.09 determinou a incidência de ISS sobre as atividades atinentes ao streaming, dispondo que a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).”

Com esta alteração, a tecnologia streaming passou a ser legalmente conceituada e tratada como um tipo de “serviço”, podendo ser tributada através do ISS.

Em seguida, sobreveio o Convênio ICMS 106, de 29 de dezembro de 2017, de competência dos Estados, que em sua cláusula terceira determinou a incidência de ICMS “nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.”

Da leitura desta cláusula pode se verificar a bitributação claramente, vez que tanto o item 1.09 da LC nº 157/16 quanto o Convênio ICMS nº 106/2017 tem como Fato Gerador a disponibilização de conteúdo via streaming, o que é expressamente vedado pela Constituição Federal de 1988, violando-se, ainda, o Princípio Federativo.

Ademais, percebe-se que não há qualquer preocupação neste dispositivo em obedecer ao conceito de “mercadoria”, vez que não há o cumprimento de quaisquer dos requisitos formais necessários para a conceituação. Ademais, ainda que se considerasse como correta a instituição do ICMS sobre a tecnologia de streaming, deve-se observar o instrumento que delimitou a Hipótese de Incidência neste caso.

Ora, um convênio não pode ser competente para estabelecer em quais hipóteses deve ou não incidir qualquer tributo, muito menos definir quem deve ou não pagá-lo. Assim, é de clareza solar que há confrontação com a Constituição, sendo inconstitucional a instituição deste tributo, pelos motivos elencados, uma vez havendo a bitributação e a utilização de um convênio para ser instrumento competente delimitador de possíveis Hipóteses de Incidência.

Quanto ao item 1.09 da LC nº 157/16, pode-se depreender que foi considerado o serviço de streaming como uma obrigação de fazer. Denota-se aqui um esforço do legislador para ampliar o conceito de “serviço”, uma vez que, conforme o art. 110 do Código Tributário Nacional, “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Portanto, ao alterar o conceito de “serviço” que é utilizado pela Constituição Federal, a LC nº 157/16 também não poderia instituir tributo sobre a tecnologia de streaming.

3 – Regulamentação da Matéria por Emenda Constitucional

Nota-se o mencionado conflito de competência exatamente pela dificuldade de estabelecer a mínima presença dos conceitos de ISS e ICMS como constam na CF. Não obstante a isso, a legislação infraconstitucional não pode dar outro sentido, muito menos alargar a abrangência, sendo necessária uma Emenda Constitucional como forma de resolver a óbice aqui apresentada.

Nesta toada, vale dizer que as Constituições precisam seguir o ritmo da sociedade, às mudanças sociais, caso contrário não haveria concatenação entre a realidade a que se pretende normatizar, acarretando num conjunto de referências desprovido de qualquer sentido.

Por esse motivo, de tempos em tempos o texto constitucional deverá passar por alterações que consistem em ajustes sensíveis com o fito de renovar o documento e melhor adaptá-lo ao contexto vigente à época.

E é justamente com base nessa necessária atualização do texto constitucional que a Emenda Constitucional viria para conceituar a tecnologia de streaming da forma adequada, bem como em quais cenários poderiam incidir ou não determinado tributo.

CONCLUSÃO

O aumento absurdo das transações comerciais via internet chamou a atenção de entes federados e tributaristas em geral no que diz respeito à maneira e sob qual ótica a tecnologia de streaming seria tratada.

Viu-se que o cenário é um tanto quanto caótico e exige uma mudança, vez que as negociações por meio eletrônico tendem a aumentar ainda mais, e as empresas que utilizam deste meio devem ser tributadas de maneira correta, sob pena de acarretar num déficit de arrecadação fiscal.

Não bastasse isso, há uma indefinição no tocante aos conceitos que devem ser aplicados, o que acarreta numa divergência de opiniões sobre qual tributo deve incidir sobre a matéria, bem como qual ente federado guardaria competência para realizar a cobrança. Toda esta dúvida é gravíssima, vez que viola o Princípio Federativo, pois estados e municípios, nesta guerra fiscal, não se preocupam com a bitributação do contribuinte.

Como visto, municípios brasileiros aderiram à LC nº 157/16, que entende o streaming como uma prestação de serviços e, portanto, faz jus à incidência do ISSQN. Noutra banda, o Convênio ICMS nº 106/2017 conceituou a tecnologia de streaming como uma mercadoria digital, passível da incidência de ICMS.

Ao longo deste trabalho se pôde perceber que a tecnologia de streaming não se encaixa em nenhum dos conceitos dados a ela, seja como prestação de serviço, seja como mercadoria digital, vez que há uma forçosa ampliação dos conceitos dispostos na Constituição Federal, divergindo, inclusive, do art. 110 do CTN. A tecnologia streaming é muito mais uma cessão de uso de conteúdo e licença de uso de direitos autorias, sendo portanto uma tributação inconstitucional e que requer, em ordem de sanar a problemática, uma Emenda Constitucional.

Entretanto, ainda existirão muitas outras controvérsias relacionadas ao tema aqui debatido, que apenas se consolidarão com o tempo, a medida que a tecnologia de streaming for acompanhada de perto. Daí então se permitirá a correta conceituação e, consequentemente, a devida competência e o tributo que deverá incidir sobre a matéria.

Referências

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